RÉGLEMENTATION. La première ordonnance du 25 mars 2020
et la nouvelle ordonnance présentée en Conseil des ministres le 22 avril, voiture-balai des mesures d’urgence prises sur le fondement de la loi d’habilitation du 23 mars 2020, répondent à des besoins spécifiques d’adaptation de la commande publique et d’élaboration d’une réglementation d’exception, pour faire face à la crise sanitaire. Au menu entre autres : les marchés publics.

La crise sanitaire casée par le Covid-19 n’épargne pas les marchés publics de travaux, dont la réglementation est bouleversée par les instructions et règles dérogatoires en découlant. En effet, pour aider les entreprises à formaliser leur candidature et leur offre et à exécuter leurs engagements, la première ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses me- sures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au Code de la com- mande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de Covid-19 (ci-après l’« ordonnance »), assouplit les règles de passation et d’exécution des marchés publics.
L’ordonnance concerne principalement les marchés publics, marchés de partenariat, ainsi que concessions et DSP conclus par les collectivités mais aussi, plus généralement, les contrats publics non soumis au Code de la commande publique (CCP), tels les contrats d’occupation du domaine public ou encore les contrats conclus par les SPL et SEM.

DES DÉLAIS DE RÉCEPTION PLUS SOUPLES...

L’article 2 de l’ordonnance prévoit un allongement des délais de réception des candidatures et des offres, « d’une durée suffisante, fixée par l’autorité contractante, pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner », sans toutefois fixer de délai impératif, la durée de prolongation devant être appréciée par l’autorité contractante. Par ailleurs, l’article 3 de l’ordonnance précise que lorsque les modalités de mise en concurrence dans les documents de consultation ne peuvent être respectées par l’autorité contractante, celle-ci pourra les aménager en cours de procédure, dans le respect du principe d’égalité de traitement.
En outre, s’agissant de la prolongation de l’examen des offres remises, des négociations et du retard dans la décision d’attribution, l’autorité contractante peut solliciter des soumissionnaires une prorogation du délai de validité des offres, sous réserve d’obtenir l’accord des soumissionnaires sur cette prorogation et sa durée.
Rappelons qu’en cas d’urgence, la collectivité peut réduire les délais de réception des offres à dix jours « lors- qu’une situation d’urgence, dûment justifiée, rend le délai minimal impossible à respecter » (art. R.2161-8 (3°) du CCP).
Aussi, en cas d’urgence impérieuse circonscrite à des circonstances « extérieures, imprévisibles et irrésistibles et que l’[acheteur] ne pouvait pas prévoir ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées », l’article R.2122-1 du CCP permet de se dispenser de publicité et de mise en concurrence (art. R.2322-4 du CCP), mais « le cas échéant, de tels achats ne doivent être effectués que pour les montants et la durée stricte- ment nécessaires à la satisfaction des besoins urgents. Ils pourront être renouvelés si la situation de blocage devait se prolonger » (fiche DAJ relative à la passation et l’exécution des marchés publics en situation de crise sanitaire du 19 mars 2020).
La communication de la Commission européenne « Orientations de la Com- mission européenne sur l’utilisation des marchés publics dans la situation d’urgence liée à la crise du Covid-19 », parue le 1er avril 2020 au JOUE (2020/C 108 I/01) précise que « la passation de marchés publics en cas d’extrême urgence, [...] permet aux acheteurs publics d’acheter en quelques jours, voire en quelques heures, si nécessaire ».

...TOUT COMME LES DÉLAIS D’EXÉCUTION

L’ordonnance prévoit en son article 6, 1° que les délais d’exécution sont prolongés d’une durée au moins équivalente à celle de la crise sanitaire afin de faire obstacle aux sanctions pouvant être infligées au titulaire cocontractant. D’ailleurs, pour pallier ce type de défaillance, l’autorité contractante peut engager un tiers pour exécuter les prestations qui ne peuvent souffrir d’aucun retard par le biais d’un « marché de substitution », pour satisfaire ses be- soins qui ne peuvent souffrir aucun retard, nonobstant toute clause d’exclusivité (art. 6, 2° b).

Ensuite, lorsque l’organisation d’une mise en concurrence ne peut être mise en œuvre, l’ordonnance permet la prolongation des contrats arrivés à terme, l’objectif étant d’éviter les ruptures d’approvisionnement des contrats dont la durée d’exécution arrive à échéance pendant cette période (art. 3).
Enfin, selon l’article 4, les marchés arrivant à terme entre le 12 mars 2020 et la fin de l’état d’urgence sanitaire – fixée, à ce jour, au 24 juillet 2020 – augmentée d’une durée de deux mois, peuvent être prolongés par avenant au-delà de la du- rée prévue, lorsque l’organisation d’une mise en concurrence ne peut être mise en œuvre.

En outre, pour gagner du temps, l’article 6-1, ajouté par l’article 20 de la nouvelle ordonnance n°2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de covid-19 vient encore assouplir les procédures des collectivités locales, de leurs établissements publics et groupements, en dérogeant aux articles L.1411-6 et L.1414-4 du Code général des collectivités territoriales, afin de permettre de conclure d’avenants sans avoir à recueillir l’avis préalable de la commission d’appel d’offres, même si ces avenants entraînent une augmentation du montant global supérieure à 5 %.

Adrien Fourmon, avocat à la Cour. Jeantet AARPI